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一个仲裁案件的圆满解决需以仲裁庭对案件有有效管辖权为基础，如果欠缺有效的管辖权，不但会导致仲裁庭失去有效裁决的权利，更会导致当事人解决纠纷程序的反复，在付出高昂的成本的同时，失去了纠纷解决的效率。因此，管辖权问题是仲裁庭解决纠纷时必须面临也必须及时和慎重考虑的前提，从另一个角度出发，当事人应当及时有效的行使管辖权异议的权利，以便仲裁案件能够合理、有效的解决。故本文将就管辖权异议所涉及的问题做进一步的探讨。

一、何为管辖权异议

吴丁亚律师提示，依照通常的仲裁法理论，仲裁庭的权力来源于当事人的授权，并受国家法院和立法的影响。在合意仲裁中，仲裁庭的权力和能力来自当事人的协议;事实上除此之外不能来自其他来源。[2]而国家立法及国家法院一般从消极的角度限制仲裁庭管辖权，例如对劳动争议的限制。因此，仲裁庭有义务谨慎遵守当事人的授权范围，而不应当超越当事人的授权;同时仲裁庭也应注意不应当违反能够影响裁决效力与执行的国家立法和法院的一般观点。因此管辖权异议指的就是当事人对仲裁庭超越当事人约定的仲裁条款的授权以及国家立法授权范围进行仲裁所提出的异议。

二、管辖权异议决定的主体

(一)仲裁庭

1、仲裁庭自裁管辖权原则与实践

自裁管辖权学说又被称为“管辖权之管辖权”理论、仲裁管辖原则，是上世纪80年代后发展起来的关于仲裁管辖权的学说，它已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为当代仲裁法的一项基本原则。自裁管辖权在联合国贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》中第16条第一款规定为：“仲裁庭可以对其管辖权、包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。”英国1996年仲裁法[3]第30条第一款规定：“除非当事人另有约定外，仲裁庭有权就下述事项对其自身的管辖权作出决定：(a)是否具有有效的仲裁条款;(b)仲裁庭组成的适当性;(c)对根据仲裁条款提出的仲裁事项的管辖权。”我国台湾地区“仲裁法”第22条和第30条规定：“当事人对仲裁庭的管辖权之异议，由仲裁庭决定之。但当事人已就仲裁协议标的之争议为陈述者，不得异议”、“当事人下列主张，仲裁庭认为其无理由时，仍得进行仲裁程序，并为仲裁判断：一、仲裁协议不成立……”另外有此类似规定还有法国、德国等多数国家，而《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条等也有该方面的规定。可见，仲裁庭有权对自己的管辖权作出决定的原则已经为多数国家所接受。

根据上述文件和条款，考虑实践做法，可以把管辖权的问题分为三类问题，一是是否有仲裁条款以及仲裁条款是否有效;二是某些仲裁事项是否属于仲裁条款约定的范围;三是提交争议的事项是否具有可仲裁性。第一类和第三类管辖权问题是根本挑战仲裁庭的管辖权，属于全部异议;第二类是部分挑战仲裁庭的管辖权，但实际上也是有交叉的，第二类部分挑战仲裁庭管辖权的，也可以认为是对某一具体的超范围的仲裁请求事项根本挑战仲裁庭的管辖权，因为当事人在几项请求事项中的某些事项上不存在仲裁协议或者仲裁协议无效或者不可交付仲裁。而国际上仲裁庭自裁管辖权几乎包含对上述所有的三类问题的管辖权的决定。

但值得注意的是，采取仲裁庭自裁管辖权原则，不排除法院对仲裁庭管辖权决定的司法监督，甚至不排除法院对管辖权问题的裁定，而是授予仲裁庭能够自己依照当事人的约定和相关法律自己决定管辖权的权力。因此，仲裁庭在决定自己的管辖时，应当本着独立、公正、公平的理念，依照当事人的约定和管辖法律的规定谨慎决定管辖权。在管辖权决定作出后或者裁决作出后，多数国家的法律都规定了当事人对仲裁庭管辖权决定的救济措施，而此时当事人有机会纠正仲裁庭错误的管辖权决定。具体的申请救济时间则有所不同，有的国家是在仲裁庭决定后即可立即向法院提出救济，有的国家则是在最终裁决作出后才予以救济。例如我国仲裁法[4]第五十八条以及民事诉讼法第二百一十三条以及第二百五十八条均规定了对于没有管辖权的情况下可以撤销裁决书或者裁定不予执行予以救济，

2、我国现行法上仲裁庭对管辖权的决定

吴丁亚律师提示，根据仲裁法第二十条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出决定，可见本条仅仅是关于仲裁条款效力方面的管辖权问题的规定，并将其决定权力赋予了仲裁委员会以及人民法院。至于仲裁协议效力之外的管辖权问题，我国仲裁法并没有事先赋予人民法院和仲裁委员会[5]，只是在裁决书作出后，人民法院有权依照当事人的申请根据仲裁法第五十八条第一款第二项或者民事诉讼法第二百五十八条第一款第四项的规定予以撤销，而实践中通常也是采取的这种做法，据此不能笼统的认为我国法律上仲裁庭不能自裁管辖权，而准确的说，我国采取的是仲裁庭部分管辖权自裁的制度。

此外，我国许多仲裁机构通过仲裁规则的授权性规定，把仲裁法规定的仲裁委员会对仲裁协议效力的决定的权力授予了仲裁庭。例如北仲仲裁委员会仲裁规则第六条第四款以及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第六条第一款均规定，仲裁委员会可以把上述对仲裁协议效力决定的权力授予仲裁庭，间接实现了仲裁庭自裁管辖权的原则。

综上可知，除了对仲裁协议效力的管辖权异议所作决定外，仲裁庭完全有权作出其他的管辖权的决定。至于什么才是对仲裁协议效力的异议，应当依照仲裁法第十七条以及第十八条的内容确定，即下列事项是属于对仲裁条款的效力异议：(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;[6](2)无民事行为能力或者限制行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的;(4)仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，并且达不成补充协议的。

(二)法院

1、法院与管辖权决定

法院是否有权决定以及在何时有权决定仲裁案件的管辖权，对当事人管辖权异议作出处理，各国也有不同的规定。但无论如何，基本上各国都保留法院对管辖权的最终监督和决定的权力，毕竟仲裁亦需要法院强制力予以支持以及合理的监督予以规范，很难想象一个最终能够产生强制执行效力文书的仲裁程序完全游离于国家法院的管辖之外，即便真是不受法院管辖和监督，那么值得我们怀疑这种制度是否还会具有生命力。

就法院对仲裁案件管辖权决定有多种方式，主要包括仲裁庭或者仲裁委员会并行不悖，均可以作出，但是以先作出的为准;或先由仲裁庭作出，在当事人认为不当的情况下，提请法院做最后决定;或在最后生效文书作出后，通过撤销、不予执行来实现法院对管辖权的决定权以及其他的方式。上述方式均有各自的优点和缺点，目前国际上多采用第二种方式，例如《国际商事仲裁示范法》第16条第三款规定：“仲裁庭可以根据案情将本条第(2)款所指抗辩作为一个初步问题裁定或在实体裁决中裁定。仲裁庭作出一个初步问题裁定其拥有管辖权的，任何一方当事人可在收到裁定通知后三十天内请求第6条规定的法院对此事项作出决定，该决定不得上诉;在对该请求未决期间，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决”。但究竟应当采取何种方式较为妥当，应该依照该国仲裁制度的发展水平、具体的经济环境、各种决定方式在本国的效率和效果以及相应的法律政策予以确定。

2、我国法律规定

目前我国仲裁法规定当事人对仲裁协议效力问题可以在仲裁庭首次开庭前请求人民法院裁定，一方请求人民法院裁定，另一方请求仲裁委员会决定的，由人民法院裁定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条的规定，在仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。关于法院对确认仲裁协议效力案件的级别管辖和地域管辖问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》的规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

关于法院对确认仲裁效力的管辖问题，实务中还有两个问题是值得讨论：(1)当事人能否在申请仲裁之前请求法院确定仲裁条款的效力;(2)在仲裁案件的申请人申请仲裁后，仲裁案件申请人能否主动请求法院确认仲裁条款的效力。

吴丁亚律师提示，就第一个问题，实践中有两种观点，一种观点认为当事人不能在申请仲裁之前请求法院确认仲裁条款效力，另一种观点则认为可以在申请仲裁之前请求法院确认仲裁条款效力。笔者认为当事人可以在申请仲裁之前请求法院确认仲裁条款的效力，原因如下：(1)仲裁法第二十条没有关于请求法院确认需以申请仲裁为前置条件的规定;(2)如果不允许当事人直接申请确认仲裁条款效力，可能会造成某些案件长期没有办法得到处理。例如，当事人约定仲裁机关不明确，申请仲裁时，仲裁机关不会接受，而提出诉讼时，法院见有仲裁条款(不管是否有效)也不会接受，导致当事人申请纠纷解决处于不定状态，需要法院予以及时处理;(3)在涉外仲裁情况下，如果不能及早确认仲裁条款效力，将可能会导致仲裁程序反复，给当事人造成过多的成本负担。

就第二个问题，实践中也存在肯定和否定的两种观点。肯定的观点认为仲裁法第二十条没有规定只有被申请人才可以向法院提出仲裁条款的效力问题，因此仲裁案件的申请人也可以向法院提出效力异议;否定的观点认为，既然申请人已经提出仲裁申请，且仲裁机关已经受理，应当认为申请人是以认可仲裁机关管辖权和仲裁条款效力为前提的，如仍允许其提出异议，无异于允许当事人否定其申请仲裁的基础。笔者认为，采取肯定的观点是比较妥当的，除了上述肯定观点的理由外，还有下述理由可以支持肯定的观点：(1)仲裁条款具有瑕疵，是可归咎于双方当事人的原因，并非一方当事人造成的，因为双方都是仲裁条款的签署人，因此双方当事人在请求法院或者仲裁机关确认仲裁条款效力的情况下应该具有同等的权利;(2)申请人选择提出仲裁，并不一定代表确定无误地认可了仲裁机关的管辖权，其选择开始仲裁的原因，可能其认为仲裁条款有效的机率比较大，或者有些时候出于商业目的考虑或者希望对方能够诚信地以便于解决纠纷的角度出发，同意不再争议仲裁条款效力问题，合理、及时的处理商业纠纷;(3)在仲裁时效快经过的情况下，或者在法院起诉可能极不方便的情况下，选择及时开始仲裁是必要的和合理的选择。(4)某些情况下，被申请人在首次开庭前对仲裁条款的效力提出异议，但是仲裁委员会可能会作出授权仲裁庭处理的决定，在这种情况下，仲裁庭作出裁决后，被申请人仍然可以依照司法解释第二十七条第二款的规定予以撤销，使得申请人的权利一直处于悬而未决的状态。如果申请人在被申请人提出效力问题后，为确定仲裁条款的协议，直接向法院请求予以确定，以最终确定仲裁条款的效力，防止被申请人在获得不利于其自身的裁决后在以此为由撤销裁决书，导致申请人的损失(包括金钱损失以及时间的浪费)进一步扩大。国外的法院实践通常也是允许申请人申请仲裁后，为获得确定的管辖权决定，允许申请人向法院请求对仲裁管辖权的宣誓判决。[7]因此笔者认为申请人申请仲裁后(当然必须在仲裁庭首次开庭前[8])，其同样有权向法院提出确认仲裁条款效力的请求，法院不应当予以拒绝。

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