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北京律师：个人委托理财的法律性质与效力

2004 年 4 月 27 日,原告严某与被告范某签订了一份委托理财协议。协议约定:严某将自有资金 53798 元委托范某炒股,由范某利用严托管的资金自主选股,买卖股票,炒股收益按 6 : 4 的比例分成,每个季度结算一次,如发生亏损,由范某补足本金,合作期一年。 2004 年 8 月,二人又签订一份协议,协议主要内容是,范承认其操作失误,造成严的资金缩水,并表示今后经有效操盘,负责恢复严的委托金额等。 2005 年 4 月底,严、范经结算共亏损 33708 元,后严诉至法院,请求范按协议约定赔偿其亏损资金。

一审中当事人的争议焦点为:该委托理财协议是否有效?法院根据公平原则,判决亏损部分的损失由双方各承担 50 %。后当事人不服提起上诉。二审法院经审理认为,当事人之间的委托理财协议是一种合伙型的委托理财合同关系,合法有效,但其中的保底条款无效。一审法院根据当事人双方的过错以及关于利润分配比例的约定,并结合双方认可的由于股市低迷和受托方操作失误,造成资金缩水的基本事实,根据公平原则, 判决亏损部分的损失由双方各承担 50%并无不当,依法驳回上诉,维持原判。

本案涉及的是一起典型的个人委托理财纠纷。

吴丁亚律师提示，委托理财是我国证券市场上近年来出现的一种资产经营方式,是指企事业单位、法人组织或自然人将合法自有资金委托给金融或非金融机构或有关个人,由受托人进行资本投资,当事人双方约定收益和酬金的一种行为。从受托人的主体特征上,可以分为金融机构委托理财、非金融机构委托理财和个人委托理财。不同主体所从事的不同类型的委托理财的法律性质和法律规则也是有很大区别的,在司法实践中必须予以严格区分。需要说明的是,本文的分析和观点仅限于自然人间的委托理财,而不适用于金融机构和非金融机构的委托理财业务,这两者之间存在很大的政策差异。笔者认为,对金融机构的委托理财,如证券公司的委托理财, 应该实行受托人资格管制和禁止保底承诺的限制规定,这是另外一个问题。

个人委托理财纠纷在实际生活中是经常发生的,一些手中持有闲散资金的人往往通过朋友介绍或慕名联系等渠道而将资金委托一些投资行家进行证券买卖。在本案中,被告正是一位炒股老手和操盘高手,自称从 1997 年开始买卖股票,曾经赚过不少,而原告正是想通过被告的投资理财经验而实现在股市的翻盘。个人委托理财纠纷一般委托金额较小,当事人之间的约定更为灵活,但同样存在法律性质不清、法律依据不明确的尴尬。在司法实践中,对于当事人之间的此类委托理财纠纷尚存在很多认识不清之处,其中主要存在以下几个问题:

一、当事人之间的委托理财协议的法律性质

一般认为,委托理财仅仅是一种事实描述,而不是对当事人之间基本法律性质和权利义务的明确界定。在理论和实践中,对于委托理财的法律性质存在诸多不同观点。就本案来看,一审中原告方认为,双方当事人签定的委托理财协议是普通的代理关系,是有偿的代理合同;而被告及其代理人认为,当事人之间的委托理财协议是联营法律关系,法院应根据1990 年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题解答》进行审理。二审法院则认为,当事人之间是一种合伙型的委托理财合同关系,应适用个人合伙的有关规定。

吴丁亚律师认为,以上理解皆不妥。要准确理解认识委托理财的法律关系性质,必须与其相近的法律关系进行细致分析和甄别。

第一,个人委托理财合同不构成联营和合伙。联营是指两个或两个以上的民事主体之间,自愿协商,为实现一定的经济目的而实现联合,遵行共同投资、共同经营和共负盈亏、共担风险原则的一种法律形式和经济组织形式。个人合伙,则是指两个或两个以上的自然人,按照约定,各自提供资金、实物、技术等形成共同所有的合伙财产而进行共同经营、共担风险的一种经营形式。联营和合伙都是通过当事人之间的合同确定的一种经营形式。根据合同法第一百二十五条的规定,对合同进行解释的首要原则就是遵循当事人真意的原则,而在本案当事人之间的委托理财协议中,没有任何共同投资、共同经营的意思表示存在。原告将自有资金委托被告进行证券投资,被告没有任何出资行为,因此构不成共同投资;被告根据约定自主进行证券投资,原告根本不参与具体投资行为,因此也不存在共同经营行为。更为重要的是,当事人之间并不存在共同经营的意思表示;原告看中或所需求的只是被告的投资理财能力,而被告按照约定为原告提供投资理财服务后,原告则应提供报酬,这才是当事人之间的真实意思表示。

第二,当事人之间存在委托合同关系,但不存在代理关系。根据合同法有关委托合同的规定,所谓委托合同,是指双方当事人约定一方为他方处理事务,他方允诺处理事务的合同;而根据委托合同,受托方取得代理权,这时当事人之间的法律关系又称为委托代理。代理关系的典型特征就是代理人在代理权限内以被代理人的名义,按照被代理人的指示忠实行为,而代理行为的法律后果由被代理人承担。、在本案中,被告人即受托人并不以原告即委托人的名义行为，也没有按照原告的指示行为,而仅仅是根据委托理财协议的约定,为原告处理证券投资事务,按照自己的投资经验自主投资买卖股票。

综上,当事人之间成立委托合同关系,而不成立代理关系;当事人之间的委托理财纠纷应该按照合同法有关合同一般规则和委托合同的规定审理。

二、当事人之间的委托理财协议的法律效力

当事人之间的委托理财合同是否有效?

吴丁亚律师提示，在司法实践中,对于个人之间的委托理财合同的效力也存在不同认识。就本案来看,笔者认为二审法院认定原被告之间的委托理财协议有效是正确的。根据民法通则和合同法的有关规定,需要从三个方面确认合同的法律效力,即当事人是否适格; 意思表示是否真实、自由并符合特殊形式要件;合同标的是否合法、确定、可能。就本案来看,以上三个方面皆无瑕疵存在。但目前关于委托理财的受托人资格和合同标的尚存在不同理解。有人认为,鉴于委托理财之合同标的的特殊性,其涉及金融市场秩序的稳定,因此委托理财是应该受到行政管制的业务类型,从事委托理财业务需经有关主管机构批准,未经批准而进行的委托理财应属无效。

吴丁亚律师认为,这种观点是无法成立的。笔者同意对金融机构和非金融机构作为受托人的委托理财业务应该作出特殊规定,受托人应经主管机关批准才能从事该种业务。但个人委托理财与金融或非金融机构委托理财不同,前者涉及资金数量一般比较小,对金融市场影响不大,而且刑法等其他法律法规对与私募基金、非法集资等行为已经有所规定,基本上是可以控制个人委托理财风险的。目前 没有任何法律法规明确禁止自然人之间的委托理财交易。根据“法无禁止即自由”以及促进和鼓励交易的原则,应该肯定自然人进行委托理财的主体资格。

委托理财协议中的保底条款是否有效?

本案中,当事人双方约定,被告利用原告托管的资金自主选股,买卖股票,炒股收益按 6 : 4 的比例分成, 每个季度结算一次,如发生亏损,由被告补足本金,合作期一年。这样的约定,通常称为“保底条款”,就是指当事人在委托理财合同中约定,受托人保证委托人的本金不受损失,并且有固定的利息回报,超额部分归受托人或受托人可对超额部分分成等内容的条款;其又存在保证本息固定回报、保证本息最低回报和保证本金不受损失三种不同类型。本案当事人的约定属于第三种,即保证本金不受损失的保底条款。

对于保底条款,普遍的观点,如本案二审法院的认定一样,认为应属无效,而其主要理由则是:“委托理财实质是一种委托投资行为,而投资的本质特征必然存在一定风险,作为实际的投资者,如因保底条款而不承担风险,则与投资的本质相悖。当事人的保底约定规避和转嫁了理财风险, 违背了基本经济规律、公平交易及合同法基本的等价有偿和公平的原则, 权利义务明显失衡,因此,应认定为无效”。笔者认为,这一观点是值得商榷的。首先,法院支持了当事人之间关于委托理财收益约定的效力(法院是根据当事人之间关于收益分成的约定和过错情况而作出最后判决的),那么,同样地,也应该支持当事人之间关于委托理财损失分担的约定。其次,根据合同自愿原则,保底条款作为当事人之间的真实自愿的合意,应该得到支持。合同法中关于违约损害赔偿的分担是允许当事人事先约定的,而当事人的约定可以排除法律规定的适用,那么同样地,当事人之间关于委托理财损失分担的约定也应该类推适用合同法的有关规定。再次,规避风险、违背基本经济规律的说法是不成立的。二审法院认为,投资的本质特征在于风险,但其实所有的交易都是有风险的,风险是交易的固有属性;而所有的交易人都在尽力通过各种安排规避风险,因此,规避风险本身是无可厚非的,应该分析关注的是风险转嫁问题,而且应该禁止的仅仅是不正当或非法的风险转嫁。在委托理财合同中,当事人通过事先约定仅仅在双方当事人之间转移风险是不存在任何非法或不正当性的。该风险转移仅仅在合同当事人之间,当事人并没有通过违法或不正当手段将交易风险转移给第三人或其他主体。最后,事先约定转移风险和分担损失是当事人的真实意思表示,是合同自由原则的真实体现。合同法以及最高人民法院的司法解释将违法无效的合同范围严格限制在违反法律和行政法规的情形,其意即在维护当事人的合同自由和鼓励交易。在没有法律法规对当事人之间的这样安排作出明令禁止之前,法院通过扩大解释和自由裁量权认定其无效是违反这一精神的。

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