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上海市长宁区人民法院民事判决书（1）

上海市长宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）长民二（商）初字第1251号

原告（反诉被告）吴某，男，住上海市。

被告（反诉原告）葛某，男，户籍地上海市。

原告吴某与被告葛某委托理财合同纠纷一案，本院于2014年4月28日受理后，依法适用简易程序，由审判员钱某独任审判。同年6月30日，被告提出反诉申请，经审查本院依法受理并合并审理。后因本案不宜适用简易程序，本院于同年8月28日裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭继续审理。同年6月30日、8月28日，本院组织双方当事人进行证据交换。因双方当事人补充举证，故本院延长双方举证期限。同年9月16日，本院对本案公开开庭进行了第一次审理。因案件审理需要，本院至相关单位进行了调查。后因案情复杂，经审批本案延长审限6个月。因双方当事人补充提交证据，本院于2015年3月6日就本案再次进行了证据交换，并于同年5月19日公开开庭进行了第二次审理。双方当事人虽申请庭外和解并经本院主持调解，但终因无法达成一致，致本案调解不成。本案现已审理终结。

原告吴某诉称，1、其于2011年5月投入600万元，委托被告进行股指期货期现套利产品理财，双方约定若每月收益超过一定比例以上的部分各半分配，亏损由原告负担。由此原告在委托期间共支付被告195,300元。2、委托理财期间，因被告违约未按股指期货期现套利进行交易操作，而是进行了单边的期货投机操作，且在亏损超过0.6%的情况下未及时平仓，导致其损失。被告为此先后于2013年7月、9月承诺于2013年年底前补足原告600万元。3、被告作为从事期货交易的专业人员，违法接受客户委托，直接从事股指期货期现套利的操盘业务，并向客户违法收取盈利收益款，违反了相关从业规定，所得分配款应予以返还。因此，原告起诉来院请求判令被告：1、返还先行分配的盈利收益款195,300元；2、返还某期现套利软件加密狗2个；3、赔偿损失1,831,129.26元；4、承担本案诉讼费用。审理中，原告以被告已归还上述加密狗为由，撤回其第二项诉讼请求。审理中，经本院释明合同效力认定的风险后，原告表示，不坚持以被告违约为由提出上述诉讼主张，若合同无效，被告亦应因其过错对原告损失承担赔偿责任，原告诉讼请求不变。

原告吴某诉称详述如下：原告为某证券公司和某期货公司客户。2011年5月4日始，原告出资600万元投资股指期货期现套利产品。某期货公司委派被告作为原告的客户经理，在公司新昌路营业部提供原告专业交易指导、进行操作。前期，被告利用原告购买的公司软件进行虚实两盘交易，取得较好业绩。为此，原告同意被告提出的分配方案，即被告保证原告每月1%收益，原告给予1,000元固定酬劳，超出1%收益部分双方各半分配。同年11月，原告又同意被告新方案，即如有盈利，原告收益1%，每月给予被告6,000元，超出1.1%收益部分双方各半。至2013年2月原告共向被告支付酬劳195,300元（原告请求1），但其后原告账户资金却逐步亏损，2013年3月，原告账户资产总额5,486,404.10元。原告要求平仓，但被告不同意，并提出原告可暂停支付6,000元的优先分配收益款，保证年底将资产恢复到600万元。并先后于同年7月15日、9月17日，两次向原告作出书面承诺，承诺若2013年12月31日前原告的总资产达不到600万元，则被告负责补偿到位。同年11月17日被告再次草拟承诺（但一次涂划掉，一次未签名）。同年11月15日原告进行平仓时，其账户内资产总额为4,168,870.74元，与投入600万元相比，亏损1,831,129.26元（原告诉请2）。原告认为，因被告未按约定进行股指期货期现套利操作，而是进行投机操作，多次造成当日亏损5至10万元。同时被告作为从事证券期货交易的专业人员，违法接受客户委托，直接从事股指期货期现套利的操盘业务，并向客户违法收取盈利收益款，违反了相关从业规定，故原告起诉来院。被告葛某辩称，1、双方并未约定进行股指期货期现套利交易理财操作，而仅是一般的股票、期货、股指交易操作。双方亦并未约定亏损的平仓线。因此被告并无违约行为和过错。2、原告作为委托方，交易风险应由其自行承担，被告出具的承诺书系在受胁迫情形下所为，且承诺书中的保底条款因违反法律规定，应属无效。3、收益分配款系被告应得款项，且原告承诺每月支付给被告6,000元固定劳务费。故被告提出反诉请求判令：1、反诉被告支付2013年3月至11月18日共计八个半月的劳务费共计51,000元整（按6,000元/月计算）；2、本案反诉费用由反诉被告承担。审理中，经本院释明系争合同效力认定的风险后，被告增加辩称为：若合同无效，应根据双方过错对损失进行分担。且被告即使存在过错，仅涉及期货这一部分，而期货部分的操作并无损失，故被告不应承担损失赔偿责任，因此不同意原告的诉讼请求。

被告葛某辩称详述如下：其与原告相识于2011年5月，同年7月起接受原告委托，为其进行投资指导和操作，并由原告支付一定的劳务费和在盈利情况下的奖励。2011年10月，因市场不好，原告账面出现亏损，且原告交易的营业部发生变更，被告往返不方便，故被告提出不再接受委托，但原告坚持要求被告继续为其提供服务，并承诺即使亏损也按月支付6,000元的劳务费。2013年3月，原告账面继续亏损，市场行情进一步恶化，被告再次提出不再接受委托，但原告强求被告为其继续操作，并通过威胁等手段要求被告保证其收益。被告认为，原告作为金融投资的相关人士是十分懂金融的，应当知道投资的风险，由于双方系委托合同，委托交易的风险和后果应该由原告自行承担。被告在委托理财的操作过程中并没有违约和过错，不应当对原告的损失承担责任。被告的承诺书是在原告的威胁之下所写，应不具有效力。其承诺书中的保底条款因违反法律规定，应属无效。对于劳务费及盈利情形下的奖励费用原告要求返还并无相关依据，因此不同意原告的诉请。被告向原告提供交易操作建议、进行投资指导，根据约定，原告应每个月固定支付6,000元劳务费给被告。

针对被告的反诉请求，原告吴某抗辩称，被告受期货公司指派，对原告的期货买卖进行指导，不能再收取报酬，被告的反诉请求是违法的，不受法律保护，且双方并未约定所谓交通补偿和劳务费，6,000元系预提的利润，故不同意被告的反诉请求。

原告为证明其主张提供如下证据：

1、2013年5月30日借条，证明被告借走原告两个股指期货期现套利交易软件加密狗，直接进行交易操作，双方委托内容是股指期货期现套利交易。

2、2013年7月15日承诺书，证明被告承诺负责补偿原告损失。

3、原告自行制作的2011年5月4日至2013年11月15日账户权益汇总表、查询的对账凭证，及证人隋静懿证言，证明：（1）截止到2013年11月15日平仓清盘时，原告股指期货期现套利账户亏损总计1,831,129.26元（原告诉请3）；（2）被告违反约定在操盘中大量投机的行为，致使原告账户单日亏损多次超0.6%。

4、2011年7月7日至2013年2月5日被告收取原告款项的银行凭证，证明被告共收取原告先行分配的盈利收益款195,300元（原告诉请1）。

5、工作内容，证明被告实际操盘以及对于股指期货期现套利交易风险控制的承诺，即亏损超过0.6%，应无条件平仓。

6、2013年9月17日承诺书；

7、2013年11月17日承诺书；

证据6、7证明被告以补足收益的承诺方式骗取原告给其继续操盘的机会。

8、某期货量化1号产品介绍，证明被告所在单位根据被告为原告提供股指期货期现套利交易服务中获取的经验和数据，于2013年3月将该交易作为成熟产品正式推向市场，进一步证明原、被告双方委托理财的内容。

9、2013年11月1日至2013年11月18日原告名下期货交易查询清单；

10、2013年11月1日至2013年11月18日原告名下股票交易查询清单；

11（补充证据1）、2011年5月至2013年11月证券、期货交易明细对账单、历史成交账单；

证据9-11，证明被告违反约定，擅自从事期货投机交易，造成原告巨额损失，且未按约定及时进行平仓。

12（补充证据2）、证人杨燕文证言，证明原、被告双方系股指期货期现套利委托理财关系。

13（补充证据3）、中国证券监督管理委员会上海监管局的信访答复函，证明双方约定的是股指期货期现套利操作，监管机构认定被告接受委托行为违法。

被告为证明其抗辩提供如下证据：

1、离职证明，证明被告离职前在某公司的职位是投资经理，不是资产管理部副总经理；被告因原告多次到被告单位吵闹，被迫离职。

2、谈话录音两份，一份为2013年11月26日在星巴克的谈话录音，其中2分20秒-5分40秒是原告对近期经济形势的判断，证明原告是一个懂经济的商务人士；24分02秒-26分30秒，证明原告强逼被告承担原告的损失。

另一份为2013年12月11日在九六广场的谈话录音，其中35分20秒-36分10秒，证明原告对被告进行言语威胁。

3、原告的名片、原告公司的介绍及原告公司的工商登记信息，证明原告是投资经营的商务人士，具有多领域、多方向的投资经验。

4、某软件介绍，证明某软件支持股票、期货多种交易，不仅仅是期现套利。

5、期现套利产品风险表，证明套利产品有风险，表中有两种产品年亏损15%以上。

6（补充证据1）、原告在某期货公司的开户资料，包括期货经纪合同、期货异常交易禁止约定、期货客户调查问卷、股指期货自然人投资者适当性综合评估表、股指期货交易特别风险揭示、股指期货基础知识测试试题，证明原告对相关股指期货交易风险明知，对金融市场买者自负的原则也是充分理解的，以及原告对其选择代理人产生的后果由原告本人承担是明知并认可的。

7（补充证据2）、原告在某证券公司的开户资料、自然人客户投资风险承受能力评估问卷，证明原告具有10年以上证券投资经历，是高风险偏好类投资者。同时原告在自然人客户投资风险承受能力评估问卷第10题、第11题选择了愿意承受较大风险，印证了双方操作中的单边操作与原告本人的风险偏好符合。

8（补充证据3）、中国证监会行政处罚决定书（2013-59号），认定光大证券的交易性质为内幕交易，结合证券法相关规定，内幕交易给投资者造成损失的，投资者可以向行为人要求赔偿。证明该部分亏损原告应向光大证券索赔。

9（补充证据4）、原告2007年2月2日至2011年5月4日的交易记录（光盘），证明原告补充说明中的只是打新股并不属实，原告自2007年开始就频繁在二级股票市场进行操作，原告有丰富的证券市场投资经验。

经质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对原告证据的真实性均无异议，但对部分证据的合法性、关联性、证明内容有异议。其中，对证据1，认为期现套利只是某软件功能之一，不能证明原告委托理财的内容系股指期货期现套利。对证据2承诺书（7月15日），认为是在被威胁的情形下签订的，且有保密条款，进一步印证非被告的真实意思表示。对证据3的关联性有异议，认为通过对关联帐户数据的比对，发现原告在此期间转走钱款60多万元，该部分款项不能作为原告损失。对证据4，认为原告在亏损的情况下仍每月向被告支付6,000元，恰能证明6,000元是被告的交通与时间补贴。对证据5，认为是被告写给原告聘请的交易员的工作内容，不是原、被告之间约定的工作内容，不能约束原、被告。对证据6承诺书（9月17日），认为不是被告的真实意思表示，是在受原告威胁情形下出具的，且承诺书上有保收益条款，属于无效，超过1%补足没有主体，不知道是由谁补足。对证据7承诺书，一份是涂掉的，另一份被告没有签字，恰能证明被告不愿做出承诺。对证据8，认为与本案无关。对证据9-11，认为无法证明被告违反了双方之间的约定，且从期货帐户来看，并没有巨额损失。对证据12的证明内容有异议，认为不能证明原告主张内容。对证据13，认为不能证明双方约定的内容和被告行为违法，监管机构并未给出最终结论。